Divórcio Litigioso: Aspectos Jurídicos e Processuais no Direito Brasileiro

I — INTRODUÇÃO: O DIVÓRCIO LITIGIOSO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

O divórcio litigioso constitui modalidade de dissolução do vínculo conjugal na qual inexiste consenso entre os cônjuges quanto ao término do casamento ou quanto aos seus efeitos acessórios — guarda dos filhos, alimentos, partilha de bens e uso do nome. Diferentemente do divórcio consensual, em que as partes constroem conjuntamente os termos da ruptura, o divórcio litigioso é marcado pelo conflito e demanda intervenção estatal para solucionar as controvérsias que os ex-cônjuges não conseguiram compor amigavelmente.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, o divórcio foi profundamente transformado no Brasil. A EC 66/2010 alterou a redação do §6º do art. 226 da Constituição Federal, suprimindo o requisito da prévia separação judicial por mais de um ano ou da comprovada separação de fato por mais de dois anos. A partir de então, o divórcio passou a ser um direito potestativo, exercitável independentemente de prazo ou de demonstração de culpa, bastando a vontade de um dos cônjuges. Essa modificação constitucional representa verdadeira revolução paradigmática: o Estado deixou de condicionar a dissolução do casamento a prazos ou à discussão de culpa, reconhecendo a autonomia da vontade e a liberdade individual como valores prevalentes.

Contudo, a desnecessidade de discussão da culpa para a decretação do divórcio não eliminou o litígio. Ao contrário: as disputas migraram da causa do divórcio para as questões acessórias — partilha de bens, guarda dos filhos, fixação de alimentos e, em alguns casos, a própria resistência de um dos cônjuges em aceitar o fim do casamento. O divórcio litigioso, portanto, permanece como realidade incontornável do Direito de Família contemporâneo, exigindo do operador do Direito domínio técnico sobre os institutos materiais e processuais que o cercam.

II — CABIMENTO E HIPÓTESES DE LITIGIOSIDADE

O divórcio litigioso é cabível sempre que não houver consenso pleno entre os cônjuges. A litigiosidade pode ser total ou parcial. Será total quando uma das partes sequer deseja o divórcio, opondo-se à própria pretensão dissolutória. Embora o divórcio seja direito potestativo — e, portanto, não sujeito à contestação quanto ao mérito da dissolução —, a resistência do cônjuge réu pode gerar incidentes processuais, como a discussão sobre a data da separação de fato para fins patrimoniais, a alegação de vícios na manifestação de vontade ou até mesmo a negativa de citação válida.

A litigiosidade parcial ocorre quando ambos os cônjuges aceitam o divórcio, mas divergem sobre algum de seus efeitos. As hipóteses mais comuns são: (a) divergência quanto à partilha de bens, envolvendo a qualificação de determinado bem como comum ou particular, a avaliação dos bens ou a forma de divisão; (b) disputa pela guarda dos filhos menores, seja unilateral ou compartilhada; (c) controvérsia sobre o valor e a necessidade de alimentos entre os ex-cônjuges ou em favor dos filhos; (d) litígio sobre o uso do nome de casado; (e) discussão acerca de eventual indenização por danos morais ou materiais decorrentes da conduta durante o matrimônio.

Importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que não é necessário o trânsito em julgado das questões acessórias para que se decrete o divórcio. Aplicando o princípio da instrumentalidade e a garantia constitucional de dissolução do casamento, é possível, nos termos do art. 356 do Código de Processo Civil, proferir decisão parcial de mérito, decretando o divórcio e prosseguindo a demanda exclusivamente quanto às questões remanescentes. Essa cisão procedimental atende ao direito fundamental à liberdade matrimonial, evitando que a parte autora permaneça vinculada a um casamento do qual já não deseja participar.

III — ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DO DIVÓRCIO LITIGIOSO

O divórcio litigioso segue o procedimento comum previsto no Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), com as peculiaridades do Direito de Família. A petição inicial, além dos requisitos do art. 319 do CPC, deve conter: a qualificação completa das partes e dos filhos; a descrição dos bens a partilhar, com a respectiva estimativa de valor; a indicação do regime de bens adotado no casamento; o pedido de decretação do divórcio e, cumulativamente, os pedidos de partilha, alimentos, guarda e visitas, se for o caso.

É facultado ao autor requerer, já na petição inicial, a tutela provisória de urgência para fixação de alimentos provisórios, definição da guarda provisória dos filhos e regulamentação de visitas, bem como para arrolamento de bens e outras medidas assecuratórias do patrimônio comum. A competência para o processo é do foro de domicílio do guardião dos filhos incapazes (art. 53, I, do CPC), ou, na ausência de filhos, do último domicílio do casal (art. 53, I, do CPC, por interpretação sistemática).

Realizada a citação, o réu poderá contestar no prazo de quinze dias úteis (art. 335 do CPC), opondo-se especificamente às questões acessórias — já que o pedido de divórcio em si é incontroverso, tratando-se de direito potestativo. A revelia quanto ao pedido de divórcio é irrelevante, pois a procedência desse pedido decorre da própria manifestação de vontade do autor. No entanto, a revelia quanto às questões patrimoniais e de alimentos pode gerar a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, nos termos do art. 344 do CPC.

Especial atenção merece a audiência de conciliação ou mediação, prevista no art. 334 do CPC e reforçada pelo art. 695 do mesmo diploma, que determina sua realização nas ações de família. Embora o divórcio litigioso pressuponha a ausência de consenso, a audiência pode servir como ambiente propício para que as partes componham pelo menos algumas das questões controvertidas, reduzindo o espectro do litígio. O juiz pode, inclusive, designar mais de uma sessão de mediação, se vislumbrar possibilidade de acordo, em atenção ao princípio da solução consensual dos conflitos (art. 3º, §2º, do CPC).

IV — PARTILHA DE BENS NO DIVÓRCIO LITIGIOSO

A partilha de bens constitui, frequentemente, o ponto mais contencioso do divórcio litigioso. O regime de bens adotado no casamento determina as regras de comunicação patrimonial. No regime da comunhão parcial de bens — regime legal supletivo, nos termos do art. 1.640 do Código Civil —, comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, excluindo-se os bens particulares de cada cônjuge (art. 1.658 e 1.659 do CC).

No divórcio litigioso, é comum que as partes controvertam sobre a natureza de determinados bens. A alegação de que certo patrimônio integra o acervo particular de um dos cônjuges — por ter sido adquirido antes do casamento, por doação ou herança — deve ser comprovada documentalmente. Na ausência de prova robusta, a presunção milita em favor da comunicabilidade (art. 1.661 do CC). Outra fonte recorrente de litígio é a avaliação dos bens, especialmente quando envolvem sociedades empresárias, quotas de fundos de investimento, imóveis com valorização expressiva ou bens de difícil liquidez.

É relevante destacar que, nos termos do art. 1.659, VI, do Código Civil, excluem-se da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. Todavia, o STJ firmou entendimento de que os valores depositados em conta-corrente ou poupança provenientes do trabalho, se não consumidos na constância do casamento, integram o patrimônio comum a ser partilhado, salvo prova de que se trata de verba de natureza personalíssima. A separação de fato põe fim ao regime de bens (art. 1.576 do CC), de modo que os bens adquiridos após a ruptura da vida em comum, ainda que antes do divórcio formal, não se comunicam.

V — GUARDA DOS FILHOS, ALIMENTOS E VISITAS

A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro desde a Lei nº 13.058/2014, que alterou o Código Civil e estabeleceu que, quando não houver acordo entre os pais, o juiz deve aplicar a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, §2º, do CC). A exceção ocorre apenas quando houver elementos que indiquem a incapacidade de um dos pais para o exercício do poder familiar ou situações de risco à criança, como violência doméstica ou abuso.

No divórcio litigioso, a fixação da guarda demanda acurada instrução probatória, frequentemente com intervenção de equipe multidisciplinar (psicólogos e assistentes sociais). O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, consagrado no art. 227 da Constituição Federal e no art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, orienta toda a decisão judicial. O juiz pode, inclusive, determinar a guarda unilateral se concluir que a guarda compartilhada não atenderá ao interesse do menor naquele caso concreto.

Quanto aos alimentos devidos aos filhos, aplica-se o binômio necessidade-possibilidade (art. 1.694, §1º, do CC): os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do alimentando e dos recursos da pessoa obrigada. No divórcio litigioso, a fixação dos alimentos provisórios já na tutela de urgência é medida essencial para assegurar a subsistência dos filhos durante a tramitação processual. Os alimentos entre ex-cônjuges, por sua vez, são excepcionais e somente serão devidos quando comprovada a impossibilidade de trabalho ou a incapacidade de prover o próprio sustento, e apenas pelo período necessário à inserção no mercado de trabalho (arts. 1.694 e 1.695 do CC).

VI — CULPA, INDENIZAÇÃO E DANOS MORAIS

Embora a EC 66/2010 tenha eliminado a necessidade de discussão da culpa para a decretação do divórcio, remanesce a possibilidade de se pleitear indenização por danos morais ou materiais decorrentes da conduta ilícita de um dos cônjuges durante o casamento. A matéria é tratada à luz da responsabilidade civil (arts. 186 e 927 do CC), e não mais como sanção específica do Direito de Família. Assim, situações de violência doméstica, abandono material, dilapidação dolosa do patrimônio comum ou ofensas graves à honra podem fundamentar pretensão indenizatória autônoma, cumulável com o pedido de divórcio.

O STJ tem acolhido a tese da possibilidade de indenização por dano moral no âmbito das relações familiares, desde que configurado ato ilícito que exorbite do mero descumprimento dos deveres conjugais. O descumprimento do dever de fidelidade, por si só, não gera dano moral indenizável; é necessário que a conduta adúltera venha acompanhada de circunstâncias excepcionais — como exposição vexatória, humilhação pública ou abandono do lar conjugal em condições degradantes — para que se configure o dano extrapatrimonial. A indenização, quando devida, observa os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a extensão do dano, a capacidade econômica das partes e o caráter pedagógico da sanção (art. 944 do CC).

VII — CONCLUSÃO

O divórcio litigioso, embora indesejável sob a perspectiva da pacificação social, é instrumento necessário para assegurar a liberdade individual e a dignidade da pessoa humana quando a via consensual se mostra inviável. A evolução legislativa brasileira — da indissolubilidade do casamento (Constituição de 1824) à dissolubilidade desburocratizada pela EC 66/2010 — reflete a progressiva valorização da autonomia privada no Direito de Família, sem descurar da proteção dos vulneráveis (filhos menores e cônjuge economicamente dependente).

A atuação do advogado no divórcio litigioso exige não apenas domínio técnico-jurídico, mas também sensibilidade para a complexidade emocional que permeia o conflito familiar. O manejo adequado dos instrumentos processuais — tutelas de urgência, cisão do julgamento, audiências de conciliação — pode mitigar os efeitos deletérios do litígio, garantindo que o processo sirva como meio de solução e não como arena de perpetuação dos conflitos. O Direito, nesse contexto, opera como instrumento civilizatório, transformando a crise familiar em oportunidade de reorganização da vida dos ex-cônjuges e, sobretudo, de proteção dos filhos, que são os mais afetados pela dissolução do vínculo conjugal.